Advogado trabalhista explica o que é desvio e acúmulo de função e quando o trabalhador pode recorrer à Justiça para receber pelo trabalho extra
Estão chegando à Justiça do Trabalho muitas ações reclamando de patrões que não pagam um adicional de salário para o trabalhador ou trabalhadora que passou a realizar outras tarefas ou substituíram chefias e pessoas que ganham mais em outros cargos dentro da própria empresa.
Quando o trabalhador é escalado para tarefas que não estavam no seu contrato de trabalho está acumulando função. Se substitui outro trabalhador, está sendo desviado de sua função original. Em ambos os casos têm direitos, como acréscimo de salários que a maioria das empresas não paga.
Para entender essas duas formas e quais são os direitos do trabalhador, o advogado trabalhista, Fernando José Hirsch, do escritório LBS, explica:
O que é desvio de função?
Existem algumas discussões técnicas quando o trabalhador está sendo desviado ou acumulando funções. Por exemplo, se o gerente de uma empresa saiu de férias e você, que tem uma função abaixo da dele, passou aquele período cobrindo a ausência do chefe, isso é desvio da função temporária.
Já quando um trabalhador é contratado para ser porteiro de um prédio e ele é obrigado a retirar o lixo, varrer a calçada, e fazer outras atividades além de cuidar da portaria, isso é acúmulo de função.
O que o trabalhador tem direito nestes casos?
O trabalhador pode pleitear o salário de 30 dias de férias do chefe e/ou superior que ele cobriu. No caso do porteiro, por exemplo, ele pode pedir na justiça para ganhar a mais pelo acúmulo de função.
Quando o desvio de função não traz o direito de diferença salarial?
Se o chefe saiu para almoçar ou mesmo ficou um dia fora para ir ao médico, por exemplo, esse período apesar do desvio de função, por ser um curto período de cobertura, a jurisprudência normalmente não reconhece o direito na diferença salarial. Ou no caso do porteiro, se seu colega de trabalho que recolhe o lixo faltou um ou dois dias, também terá dificuldades para o reconhecimento judicial da diferença salarial.
O que diz a legislação trabalhista no acúmulo de função?
A CLT [Consolidação das Leis do Trabalho] não traz nada quanto acúmulo de função. No entanto, os juízes do trabalho levam em consideração os ganhos da empresa. Se o patrão está economizando, ganhando às custas da mão de obra do trabalhador, enriquecendo sem contratar um outro, isto é, na maioria das vezes, levado em consideração pelo juiz, como ocorreu o acúmulo, analisando caso a caso.
Quanto o trabalhador ganha a mais por acúmulo de função?
Na CLT não existe um percentual ou um valor a mais a ser pago a quem teve o acúmulo de função. Dependerá da interpretação do juiz do trabalho. Mas em alguns casos há o Acordo Coletivo de Trabalho (ACT), acordado entre patrões e sindicatos em que o trabalhador tem direito a um maior rendimento nesses casos. É preciso consultar seu sindicato para verificar o que diz o contrato coletivo.
Quando há o acúmulo de função?
É quando o trabalhador além de realizar a sua função passa a fazer atividades inerentes de outras funções.
Quando posso pleitear diferenças salariais pelo desvio de função?
Sempre que exercer quase que a totalidade de outra função. Há empresas que hierarquicamente, por exemplo um banco, tem o gerente regional, o gerente geral e o gerente intermediário. Quando o gerente geral sai de férias, o gerente intermediário assume 70% das atividades do gerente-geral, e as outras 30% ficam com o gerente regional, para dar suporte em assuntos que precisam de acesso a questões sensíveis dentro da empresa. Neste caso, a empresa se vale do argumento que o gerente não assumiu 100% a tarefa do seu chefe imediato e contesta seu direito a um rendimento maior durante os dias em que realizou tarefas a mais. Por isso é importante entender que tem uma margem interpretativa do judiciário para se reconhecer o direito das diferenças salariais pelo desvio da função.
Mas se o trabalhador além de cobrir as atividades do chefe ou de outro colega continua fazendo as suas funções, isso é acúmulo.
Mas ressalto que a legislação trabalhista não tem nada neste sentido, e que para ganhar uma causa dependerá da interpretação do juiz, ou se houver um acordo coletivo de trabalho detalhando o desvio e/ou acúmulo de função.
Quando é possível pleitear um maior rendimento pelo acúmulo de função?
Quando há sobrecarga e mudança na dinâmica do trabalho. Você realizou a sua função e a de outra.
Posso pedir adicional por ter acumulado função de outro trabalhador do mesmo nível hierárquico?
Sim. Desde que seja comprovada a sobrecarga e que a empresa obteve maiores ganhos ao deixar de fazer novas contratações.
Em que casos a diferença salarial pelo desvio de função não é considerada?
Principalmente quando a mudança da função não é significativa. Também em decorrência do avanço tecnológico e a mudança da dinâmica da atividade realizada.
Se um trabalhador corta a grama com facão e depois passa a operar uma máquina com o mesmo objetivo, ele continua na mesma função, só que com outra técnica.
Já no caso de motoristas de ônibus exercendo a mesma função de um cobrador, inclusive dando o troco para o passageiro ele acumulou função, pois é uma atividade a mais da sua originária, com grandes chances de conquistar diferenças salariais no judiciário. No entanto, se o motorista apenas controla a inserção dos bilhetes eletrônicos pelos passageiros, o acúmulo de função pode ser interpretado juridicamente de outra forma e, neste caso, com menor chance de sucesso.
Fonte : Seeb/SP (FEEB SC)